Le Droit, Science du Juste ?

Le minarchiste toulousain Philippe Fabry s’est rendu célèbre chez les libéraux, il y a déjà quelques années, par une conférence — confidentielle (Du positivisme juridique, au constructivisme et à la négation du droit.) — où il exposait une de ses thèses, celle voulant que le «droit» soit «la science du juste».

Sans me lancer dans une critique détaillée de cette vidéo / conférence, je compte simplement expliquer ici pourquoi, non, dans l’optique libérale des libertariens, c’est-à-dire dans une optique cohérente, non, le droit n’est pas, ni ne peut être, «la science du juste». Pour faire d’une pierre deux coups, cette démarche devrait suffire pour indirectement critiquer le propos minarchiste et hayékien de Ph. Fabry – PhF – un propos qui contribue à entretenir la confusion sur le Droit dans l’esprit des libéraux de ce pays.

Pour ce faire, je suivrai une démarche en quatre points :

• Que suppose de qualifier le droit de «science» ?

• Que suppose de l’imaginer converger vers «le juste» ?

• Ces deux concepts posés, que cela implique-t-il sur la conception du droit en question ?

• On pourra alors conclure en tentant de trouver une formule semblable applicable au Droit naturel.

Clarifions tout de suite, PhF n’entend pas dans son propos suivre une notion aprioriste du caractère scientifique du droit. Par «aprioriste», je fais référence à la méthodologie adoptée par l’école autrichienne d’économie, qui bâtit sa démarche scientifique à partir de l’Axiome de l’Action Humaine, dont toutes ses lois économiques sont dérivées ou déduites. Cette démarche aprioriste est également celle de Hoppe, qui déduit l’ensemble du Droit naturel du seul Axiome de l’Argumentation.

Plus classiquement, PhF adopte une compréhension empiriste du concept de science. L’empirisme consiste à mener des expériences pour observer les phénomènes et en déduire quelle interprétation décrit le mieux la réalité. Dans un monde idéalisé, voir le droit comme une science empirique peut en effet se concevoir : le législateur idéal, celui qui chercherait «le juste», chercherait, loi après loi, celle qui serait «la meilleure», en fonction de son «efficacité» à régler les différends. Et de proche en proche, les meilleures pratiques juridiques — telle la notion de droit de propriété — émergeraient et deviendraient des «institutions sociales» passant les générations.

Une telle vision du processus scientifique appliqué au droit butte sur deux obstacles importants. Le plus évident tient à la nature du droit qu’il suppose. Si l’on voit le droit comme synonyme de «la législation», le processus dessiné ci-dessus se tient raisonnablement. Mais cette vision est loin d’embrasser toute la réalité du droit. Car l’immense majorité du droit fait chaque jour est de nature contractuelle. Il n’est pas fait par un législateur cherchant le juste, il est fait par des personnes spécifiques qui cherchent à sécuriser leurs intérêts particuliers, et qui, à se titre, sont les seules juges de ce qui est juste et meilleur pour elles. On me dira que des juristes ou avocats conseillent ces personnes pour établir leurs contrats, qu’ils jouent un rôle analogue au législateur, qu’ils suivent eux aussi une démarche «scientifique». Ce serait confondre l’intérêt économique de leurs clients avec «le juste» pris comme un essentiel social — un «bien commun» — que tous les juristes et avocats viseraient.

Le second obstacle est probablement moins trivial. Il touche à l’illusion d’une science humaine, ou plutôt aux conditions nécessaires pour qu’un domaine d’étude sociale puisse être légitime à se dire une science. Or dans son court livre, écrit et traduit depuis bien longtemps (“ESAM”, ici), Hoppe établit avec une grande solidité méthodologique que dans le domaine des sciences dites humaines, ce caractère scientifique exige que ses scientifiques suivent une démarche praxéologique dans leurs travaux. Cela peut s’appliquer à l’étude de l’économie, des langues ou encore du trafic routier, car ce sont des ordres spontanés. Or, la législation n’est pas un ordre spontané et au contraire, elle vient contrarier les ordres spontanés par sa coercition. Autrement dit, l’étude de la production du droit peut difficilement être une science en bonne et due forme, car la méthode scientifique y est inapplicable.

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Mais il y a un second grand supposé dans le concept de «science du juste» : que peut «le juste» vouloir dire ? Surtout, pourquoi et comment ce singulier ?

Si l’on reprend le processus qui sous-tend la notion de «science du juste», si par la magie de cette science, le législateur converge peu à peu vers «le juste», c’est que tout au cours de ce long et lent processus, le tri est fait d’une manière ou d’une autre entre les lois qui nous éloignent ou qui nous rapprochent du «juste» ; ou qui en sortent ou n’en sortent pas, s’il était déjà atteint. Mais qui juge de cela, et comment ? Le peuple ? Les électeurs ? Les élus ? Le gouvernement ? Les juges eux-mêmes ? Et quand on n’en veut pas ? On serait forcé à ce «juste» ? Qui en décide et sur quelle base ?

Dès qu’il y a cette question, on nage en fait en plein utilitarisme, cette philosophie souvent positiviste et socialiste qui imagine qu’il serait possible de trouver des critères objectifs pour décider du bien, du bon, du beau et ici du “juste” à l’échelle de tout un collectif. J’ai déjà fait de nombreux articles — ici, là — pour expliquer l’arbitraire de cette vision. L’utilitarisme, c’est une machine qui vole à chaque individu ses choix propres et ses préférences subjectives. C’est la machine à faire de chacun une vulgaire fourmi.

Si l’on adopte néanmoins la notion de «science du juste», que doit-on en déduire sur la nature du droit qui en est l’objet ? Qu’il s’agit du droit positif, bien sûr, c’est-à-dire la législation telle que les états démocratiques, ou du moins parlementaires, en produisent constamment.

Dans ces états, en effet, la législation est prétendument toujours justifiée par et pour une amélioration de la justice ou du «bien commun», ce «bien commun» est la voie vers la «justice sociale», et l’utilitarisme guidant cette machine vers «le juste» prend la forme du vote, que ce soit au sein des Chambres comme via les urnes.

Sauf que cette législation n’est pas du droit, sauf que ce juste est de l’injustice, puisque toute législation — parce qu’elle s’impose sans consentement individuel — éloigne du Droit et de la Justice véritables. Le droit de la «science du juste» est le droit d’une fourmilière, dont la reine scientifique l’adapte en continu pour le juste bonheur de ses fourmis — et surtout du sien. Il n’y a guère d’humanité dans ce droit-là.

Dans le cadre de Libéralie et de son Droit naturel, les choses sont bien différentes. Le droit n’étant constitué que du Principe de Non-Agression et de contrats négociés entre deux personnes, son lent cycle d’amélioration se matérialise dans l’apprentissage continu que les juristes du monde libre accumulent comme «meilleures pratiques». Le «juste» n’y est pas une question, ni une cible vers laquelle tendre, puisque chaque contrat librement signé est toujours «juste» en soi. Mais en effet, les «meilleures pratiques» juridiques — et judiciaires — conduisent peu à peu les contrats à devenir de plus en plus précis, adaptés et complets, et leurs clauses de plus en plus acceptables et équilibrées, leur preuve ayant déjà été faite. Les situations imprévues deviennent de plus en plus rares, les risques de surprise de plus en plus faibles.

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Dans une Libéralie, le «contrat juste» devient l’instrument de la «science du risque». Et l’entrepreneur, preneur de risques, en est le premier rouage.

Stéphane Geyres