Bienvenue dans le soixante deuxième épisode de La Douille by Volkane, la newsletter qui raconte le droit au monde des affaires.
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L’histoire : Ce n’était pas un audit. C’était un plan
Le temps technique : Les due diligences peuvent-elles se retourner contre vous ?
L’actu de Volkane : L’Atrium
Clodomir dirige un groupe de sociétés.
Raoul, lui, pilote un groupe plus gros, plus structuré.
Raoul a toujours cette manière polie de s’exprimer et ce petit côté « paternaliste » qui agace Clodomir.
Raoul regarde Clodomir comme un partenaire stratégique et mesure surtout la taille du gros gâteau.
Les deux groupes signent d’abord des accords de coopération.
Puis, quelques années plus tard, ils vont plus loin : la filiale de Raoul entre au capital d’une société-clé du groupe de Clodomir à hauteur de 17,5 % (la cible).
Le plan est clair :
Etape 1 : on met un pied dans la porte.
Etape 2 : on rachètera probablement le reste.
Un accord d’investissement est signé. Il prévoit des promesses de vente et d’achat sur les titres de la cible.
Raoul siège au conseil d’administration de la société-clé du groupe de Clodomir avec un droit de veto sur certaines décisions.
Et comme souvent, la confiance est affichée mais peu sincère.
Alors pour rassurer tout le monde, en contrepartie, Clodomir accepte une restriction : il n’aura pas le droit de vendre les parts de sa société au principal concurrent de Raoul.
Raoul négocie dans le protocole d’investissement le droit de lancer une due diligence pour examiner la reprise des 82,5% restants de la société de Clodomir. A ses frais et à sa convenance.
Autant dire qu’il use de ce droit très rapidement.
Attention, prêt : Ouverture des portes, la due dil est lancée !
Les chiffres.
Les informations.
Les perspectives.
L’état réel de la société : ses fragilités, ses dépendances et tutti quanti.
Tout ce qu’on ne montre normalement qu’à celui qui est censé devenir propriétaire.
Le calendrier des promesses de rachat est prolongé.
Les discussions continuent.
Trois ans plus tard, en septembre :
Raoul démissionne du conseil d’administration.
Et la lettre tombe : le groupe de Raoul ne donnera pas suite au rachat, en raison de ses difficultés financières.
Quand on lit ce genre de lettre, on entend presque le violon triste du M&A (là, on a cherché une image de violon triste).
Clodomir est dégouté (comme on dit dans le jargon). Mais il n’a pas vraiment le temps de dealer (paix et bienveillance à tous ceux qui ne supportent pas les anglicismes) avec ses émotions négatives : la situation du groupe se dégrade brutalement.
En décembre, plusieurs sociétés de son groupe tombent en liquidation judiciaire. Le château s’effondre.
C’est là que Raoul réapparaît.
Quelques semaines plus tard, le groupe de Raoul envoie une offre de reprise sur les activités et certains actifs du groupe de Clodomir. Des offres précises, bien écrites, en un temps record.
C’est drôle non ?
Le tribunal de commerce (on l’appelait bien comme cela à l’époque) accepte ces offres et les autres candidats repreneurs sont évincés.
Raoul n’a donc finalement pas racheté les 82,5 % du capital. Il récupère autre chose : les actifs dans le cadre de la liquidation pour beaucoup moins cher.
Clodomir pète un gros câble, n’en dort plus et il est persuadé d’avoir compris le scénario :
Les accords de coopération.
L’entrée à 17,5 %.
Les années d’audit.
L’accès aux informations.
Puis le retrait.
Puis l’effondrement.
Puis l’offre de reprise à bas prix.
L’acquéreur aurait selon lui, appris, attendu, puis ramassé au moment où tout allait moins cher.
Clodomir dépose une plainte pour Escroquerie, abus de confiance et manœuvres frauduleuses.
Selon lui c’est une opération construite pour obtenir à un prix dérisoire ce qui n’avait pas pu être acheté dans le cadre initial.
L’argument repose sur les faits suivants : on ne transmet pas cinq ans d’informations stratégiques à quelqu’un pour qu’il s’en serve ensuite à la barre du tribunal de commerce, dans un contexte de liquidation, face à des concurrents à la reprise qui, eux, n’ont pas eu accès aux mêmes informations.
Et vous, qu’en pensez-vous ?
La Cour de cassation a déjà eu à trancher cette question dans cet arrêt : Cass. crim. 25-6-2025 no 24-80.903 F-B.
La Cour admet que les informations transmises lors d’une due diligence peuvent constituer un bien immatériel au sens de l’article 314-1 du code pénal. Cela veut dire que, juridiquement, on peut envisager un abus de confiance si ces informations sont utilisées en dehors du cadre convenu.
L’arrêt montre aussi la limite de cette protection (on ouvre la porte pour une raison et on la referme - un classique de la cruauté judiciaire).
Le juge pénal regarde la finalité concrète de la remise : pour que l’abus de confiance soit appliqué il faut qu’il y ait eu un détournement d’information.
Dans notre histoire, les informations n’ont pas été utilisées pour un but autre que celui pour lequel elles avaient été remises : une acquisition. Ok l’acquisition a porté sur des actifs plutôt que sur des titres mais cela n’a pas suffit pour prouver le détournement (tristesse).
Oui, ce n’est plus une acquisition des titres. Oui, ce n’est plus le schéma initial. Oui, on est passé d’une prise de contrôle capitalistique à une reprise d’actifs en liquidation. Mais cela reste, au fond, une acquisition. Donc pas de détournement pénalement caractérisé. Pas d’abus de confiance = pas de condamnation.
Alors quelle est la solution ?
Elle est stratégique. Quand vous ouvrez une data room, vous ne donnez pas juste des documents. Vous donnez une compréhension de votre entreprise. Et si vous définissez mal la finalité de cette remise, votre futur acheteur peut parfois devenir votre repreneur parfaitement informé.
On vous renvoie à l’épisode 50 de La Douille qui parle du faux repreneur qui s’infiltre chez vous. Dans le présent épisode, on est bien face à un véritable acquéreur, qui change seulement de porte d’entrée.
Nous pouvons vous donner un conseil pratique assez simple : dans vos NDA, lettres d’intention, term sheets et protocoles d’accès à la data room (donc pas uniquement le NDA), ne vous contentez jamais d’écrire que les informations sont transmises “dans le cadre d’une opération x”. C’est trop large, c’est beaucoup trop vague. Il faut définir précisément l’opération autorisée.
Encore faut-il que vous sachiez où vous allez quand vous signez vos actes (et ce n’est pas toujours le cas on en sait quelque chose).
Il est pertinent de prévoir ce qui se passe lorsque l’opération échoue : restitution, destruction, traçabilité des accès, audit des téléchargements, sanctions contractuelles, clause pénale, compétence juridictionnelle adaptée.
Le pénal peut parfois aider, mais il intervient tard et il faudra être en mesure de démontrer ce que l’on dénonce.
VOLKANE ouvre (bientôt) L’Atrium.
Pas un coworking.
Pas un cabinet de plus.
Un lieu où des avocats complémentaires travaillent ensemble comme un système, pas comme des indépendants isolés :
ils construisent des dossiers à plusieurs,
ils accélèrent leur développement.
Les travaux ont démarré.
Si vous voulez en faire partie, ça commence maintenant.
2 minutes pour candidater.
Nous avons hâte de vous rencontrer.
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Toute ressemblance avec des faits et des personnages existants ou ayant existé serait purement fortuite et ne pourrait être que le fruit d'une pure coïncidence.
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