#45. Le recours au Bail en l'Etat Futur d'Achèvement (BEFA) dans les opérations immobilières : principes clés et intérêts

Hello à tous,

Nous sommes très heureux de vous retrouver pour le quarante-cinquième (#45) numéro de votre newsletter dédiée au montage d’opérations immobilières.

Nous espérons que celle-ci vous trouvera en pleine forme.

Cette période de l’année est généralement particulièrement chargée dans la profession. Nous n’y échappons pas chez MyUrbanSolutions, dans la mesure où, à coté de nos obligations professionnelles, nous devons faire face à celles de la société et aux différents projets que nous poussons.

Ce mois-ci, nous avons décidé de vous parler d’un outil particulièrement important en matière de développement immobilier, le Bail en l’Etat Futur d’Achèvement, plus connu sous son acronyme, le BEFA.

Cet outil revêt une importance encore plus grande depuis le début de la crise que nous connaissons dans le marché de l’immobilier, marquée par la hausse des taux et la remise en cause par les investisseurs de l’opportunité de se positionner sur tel ou tel investissement.

Nous allons voir, au travers d’une aventure d’Antoine que nous avions diffusée en mai 2023 que nous avons complétée et actualisée, les principales caractéristiques du BEFA ; un outil particulièrement stratégique en ce qu’il permet de rassurer les investisseurs sur la rentabilité du projet.

3, 2, 1 c’ est parti 🚀

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[Dimanche 25 mai 2025, 18h30

Nous retrouvons nos trois compères dans les travées du Chatrier à Roland Garros, pas peu fiers d'arborer ce fameux t-shirt couleur ocre frappé d'un « Merci Rafa » signifiant qu’ils vont avoir la chance d'assister à la cérémonie en l'honneur de Rafael Nadal, quatorze fois vainqueur entre 2005 et 2022.

(source : l’Equipe)

[Antoine] : Salut les gars, c’est fou de se dire qu’il y a quasi un an nous étions ici pour assister à un match. Ca passe extrêmement vite, surtout avec l’énergie que les opérateurs doivent déployer en cette période pour signer des opérations.

Comme vous le savez, je travaille depuis quelques mois sur un nouveau projet - que j’ai d’ailleurs récupéré d’un précédent promoteur qui n’est pas parvenu à le “sortir” - comprenant des locaux commerciaux en pied d’immeuble. Dans le contexte actuel, j’éprouve les plus grandes difficultés à commercialiser ces locaux, dans lesquels se trouve une grosse partie de la marge de mon opération.

Maître Larieux (NDLR : nos lecteurs de la première heure connaissent Me Larieux. Pour les autres, nous vous invitons à lire cette aventure d’Antoine] m’a indiqué que la bonne approche, si je souhaitais pouvoir vendre les locaux commerciaux situés au rez-de-chaussée des bâtiments que j’envisage d’édifier, serait, compte tenu du contexte économique actuel, de conclure des baux en l’état futur d’achèvement (BEFA)…

J’ai fait quelques recherches sur internet mais je ne parviens pas bien à comprendre de quoi il s’agit…

[UM***] : Ce n’est pas très étonnant… Il s’agit d’une invention de la pratique qui consiste à adosser un bail (qui sera le plus souvent commercial mais qui pourrait être civil) à une vente en l’état futur d’achèvement.

Par définition, un BEFA sera donc conclu avant même que l’immeuble donné à bail ne soit construit. C’est la raison pour laquelle ce type de contrat comprendra systématiquement deux volets :

• Un volet « construction », qui courra de sa conclusion jusqu’à sa prise d’effet ;

• Un volet « exploitation », qui courra à compter de sa prise d’effet.

  

  Le volet « construction » est celui qui fait toute la particularité du BEFA. En effet, si le volet « exploitation » a très classiquement vocation à être régi par les dispositions du code de commerce définissant le statut des baux commerciaux, le volet « construction » relèvera, quant à lui, du droit commun.

A l’instar d’une VEFA, ce volet traitera donc des questions suivantes :

• Délai de livraison/mise à disposition : Il s’agit du délai dans lequel le bailleur s’engage à achever les constructions et à les mettre à disposition du preneur.

• Causes légitimes de prorogation/suspension des délais : Il s’agit d’une liste d’évènements indépendants de la volonté du bailleur, définie conventionnellement par les parties, dont la survenance est de nature à avoir un impact sur le déroulement du chantier de construction et donc entrainer un retard dans la mise à disposition des locaux (intempéries, grèves, difficultés d’approvisionnement, incendie, défaillance d’une entreprise, etc.). La survenance d’un tel évènement a alors pour effet d’entrainer le report de la date de livraison des locaux d’un temps égal (parfois le double) à celui effectivement enregistré en raison de leur répercussion sur l’organisation générale du chantier. Les causes légitimes de prorogation des délais ne doivent pas être confondues avec la force majeure¹ (même s’il est tout à fait possible de prévoir que celle-ci aura le même effet).

• Pénalités de retard de livraison : Comme en matière de VEFA, il s’agit de dommages et intérêts conventionnellement convenus entre les parties (généralement une somme par jour de retard), dont le bailleur sera redevable à l’égard du preneur en cas de non-respect de la date de mise à disposition, non justifié par la survenance d’une cause légitime de prorogation. Le montant de cette pénalité est souvent fixe. Il peut également avoir un caractère progressif. Dans ce cas, le montant de la pénalité augmente au fur et à mesure que le retard s'aggrave. Le bailleur essaye généralement d'en plafonner le montant total, en considérant qu'au-delà d'un certain retard, la pénalité n'a plus de sens économique.

• Définition de la consistance et des caractéristiques techniques des locaux donnés à bail : Si la consistance est définie par les plans (généralement ceux du PC) et le cas échéant par un tableau des surfaces, les caractéristiques techniques seront quant à elles définies au sein de la notice descriptive des locaux. Il est usuel qu’un article prévoit la possibilité pour le bailleur d’adapter le projet de construction à la marge, en particulier s’il devait rencontrer des difficultés d’approvisionnement d’un ou plusieurs matériaux.

• Tolérances en ce qui concerne les surfaces et la hauteur libre sous plafond : En cas d’écart entre les surfaces prévues au BEFA (que l’on va nommer les “surfaces contractuelles”) et les surfaces effectivement mises à disposition du preneur (les “surfaces effectives”), il est parfois prévu une tolérance, généralement de l’ordre de 2 à 4% (parfois moins, parfois plus). Si les m² manquants en deçà de ce seuil n’ont pas d’impact sur le loyer, tout m² manquant au-delà de celui-ci entraine alors une diminution proportionnelle du loyer, soit dès le premier m² manquant (on parle alors de seuil), soit uniquement pour le 1^er m² manquant au-delà du seuil (la tolérance ayant alors la nature d’une franchise).

  Pour illustrer : Si nous considérons, pour les besoins de la démonstration (au risque de présenter des incohérences économiques), qu’un des locaux commerciaux a une surface contractuelle de 500m², que tu souhaites le commercialiser à un loyer annuel de 200 € / m², qu’une tolérance de 4 % est prévue et qu’en cas de non-respect de la tolérance il est basiquement prévu une baisse du loyer correspondant au loyer / m² annuel multiplié par le nombre de m² manquant. En pratique, si tu as bien suivi, le loyer ne sera réduit que dans l’hypothèse où la surface effective des locaux serait inférieure à 480 m².

  Si la surface effective des locaux est de 485 m², le montant du loyer annuel ne sera pas ajusté. En revanche, si la surface des locaux est de 420 m², le montant du loyer annuel sera réduit :

  • Si nous sommes dans une franchise, au-delà de 480 m², soit de 12.000 €

  • Si nous sommes dans un seuil, dés le 1er m² manquant² à la surface contractuelle (dés lors que l’on est au-delà de la surface de déclenchement de 480m²), soit de 16.000 €.

• Définition de l’achèvement des locaux : La constatation de l’achèvement va en effet conditionner la livraison des locaux dans le cadre de la VEFA et leur mise à disposition dans le cadre du BEFA.

• Mise à disposition anticipée (MADA) : Il s’agit de la clause par laquelle le bailleur accepte de mettre à disposition du preneur tout ou partie des locaux de façon anticipée (avant leur achèvement) afin de permettre à ce dernier de réaliser ses travaux d’aménagement intérieur et l’ameublement des locaux. Le but pour le preneur est de disposer, au jour de la prise d’effet du bail, de locaux immédiatement exploitables.

• Etc.

[Antoine] : Quel est l’intérêt de conclure un BEFA ?

[UM***] : En pratique, la conclusion d’un tel acte va présenter un triple intérêt :

• En premier lieu pour le maître d’ouvrage : mettre en place un projet de construction avec un contrat de bail définitif avant même le démarrage des travaux permet de faciliter l’obtention de financements et/ou la commercialisation de l’opération. En matière de bureaux et de commerces, les investisseurs en « blanc » sont en effet de plus en plus rares.

• En deuxième lieu pour l’investisseur : investir dans un actif déjà loué, plus encore s’il s’agit d’un locataire bien noté apportant des garanties, permet de réduire son risque locatif et d’augmenter la rentabilité de son investissement.

• En troisième lieu pour le preneur : Cet outil va lui permettre de bénéficier de locaux parfaitement adaptés à ses besoins, dans la mesure où il aura participé à la définition de ses caractéristiques. En effet, si le BEFA est par exemple conclu avant le dépôt du permis de construire, le preneur peut déterminer les éléments essentiels du montage (restaurant inter-entreprises dans l’immeuble, qualité environnementale de l’immeuble…). En s’engageant en amont, le BEFA lui permet également de gérer plus sereinement la fin de son bail actuel.

  Ce n’est pas le sujet de notre échange donc nous n’allons pas le développer mais garde en tête que les choses seront différentes si le preneur à bail est une personne publique. En effet, le Conseil d’Etat a considéré qu’une personne publique ne peut plus recourir à un contrat de BEFA ayant pour objet la prise à bail d'un bien immobilier à construire ou à réhabiliter, dès lors que le contrat constitue un marché public de travaux, c’est-à-dire lorsque le preneur a exercé une influence déterminante sur la nature ou la conception de l'ouvrage.

[Antoine] : Un BEFA est donc systématiquement « adossé » (pour reprendre vos propres termes 😊) à une VEFA ?

[UM***] : En théorie oui. Mais en pratique, il est possible de distinguer deux hypothèses :

• La première est relativement classique : le propriétaire d’un terrain consent un BEFA au profit d’un futur locataire et s’engage dans le cadre de celui-ci, à édifier une construction et à lui la louer, sans pour autant avoir l’objectif de la céder à un acquéreur tiers ;

• Dans la seconde, celui qui consent le BEFA au profit du futur locataire n’a pas pour objectif de rester bailleur : il envisage au contraire de vendre les constructions dans le cadre d’une VEFA au profit d’un acquéreur tiers qui revêtira alors la qualité de bailleur.

[Antoine] : Ok, je comprends. Une question toutefois… dans la seconde hypothèse qui signera le BEFA ?

[UM***] : Tout dépendra du moment où il sera conclu :

• Soit le BEFA est conclu avant la signature de la promesse de VEFA et dans ce cas c’est celui qui est à l’origine de la construction qui signera le BEFA ;

• Soit le BEFA est conclu entre la signature de la promesse de VEFA et de la signature de la VEFA : Dans ce cas, le BEFA pourra être conclu soit par le vendeur, soit par l’acquéreur ;

• Soit le BEFA est conclu après la signature de la VEFA : Dans ce cas, c’est en principe l’acquéreur qui signera directement le BEFA.

[Antoine] : Mais… Quel est l’intérêt pour l’acquéreur de signer le BEFA car il va devoir gérer les relations avec son futur locataire pendant toute la durée des travaux. Ne peut-il pas laisser ce rôle au vendeur dans cette hypothèse ?

[UM***] : Effectivement, les acquéreurs sont parfois réticents à l’idée de gérer directement ces aspects. C’est la raison pour laquelle il arrive qu’un BEFA soit, dans une telle hypothèse, conclu de manière tripartite entre :

• Le Maître d’ouvrage (vendeur) ;

• Le bailleur (acquéreur) ;

• Le preneur.

[Antoine] : Mais… Quand est-ce que l’acquéreur dans le cadre de la VEFA devient « juridiquement » bailleur ? A la signature du BEFA ou à la livraison des locaux ?

[UM***] : C’est un point qui est souvent débattu lors de la négociation d’un BEFA.

On considère généralement que la qualité de bailleur est transférée du vendeur à l’acquéreur à compter de la signature de la VEFA. Toutefois, il est fréquent que les acquéreurs demandent l’introduction d’une disposition au sein du BEFA aux termes de laquelle l’acquéreur donne mandat au vendeur de le représenter vis-à-vis du preneur pendant toutes la phase de construction.

Comme le rappel Me Olivier HERRNBERGER² (GMH Notaires), pour éviter toute déconvenue, la rédaction des deux contrats doit être guidée par deux principes :

• Un principe de cohérence et,

• Un principe de séquençage des obligations.

Le principe de cohérence des obligations consiste à éviter que la VEFA et le BEFA entrent en contradiction ou encore que l’une des parties soient tenues de certaines obligations dans l’un de ces actes, sans que celle-ci soit couverte par les obligations dont elle bénéficie dans l’autre. Autrement dit, il est nécessaire qu’il y ait une stricte transparence (ou un effet miroir) entre les obligations constructives souscrites par les parties dans chacun de ces deux actes. Ce principe concernera notamment les obligations que nous avons énumérées un peu plus tôt.

Le principe de séquençage des obligations consiste quant à lui à organiser au sein de chacun des actes la manière dont s’articuleront les obligations souscrites en transparence d’une part entre le vendeur et l’acquéreur dans le cadre de la VEFA et d’autre part entre le bailleur et le preneur dans le cadre du BEFA. A titre d’exemple, la livraison des locaux dans le cadre de la VEFA devra, juridiquement, nécessairement être antérieure à la mise à disposition dans le cadre du BEFA. Toutefois, en pratique, il sera opportun que ces deux évènements interviennent en même temps de manière à ce que l’acquéreur puisse retranscrire au sein du PV livraison (VEFA) les réserves que le preneur aura formulé dans le cadre du PV de mise à disposition (BEFA).

En pratique, le volet « construction » pourra parfois s’avérer particulièrement délicat à négocier. Là encore, deux hypothèses doivent être distinguées :

• Soit le MO/vendeur en l’état futur d’achèvement et l’acquéreur ont déjà conclu une PSVEFA : Dans cette hypothèse, les parties s’efforceront d’obtenir une stricte transparence entre les dispositions de la VEFA et du BEFA ;

• Soit le MO n’a pas encore conclu de PSVEFA : Dans ce cas, il devra s’efforcer de négocier le volet « construction » en tenant compte des exigences « habituelles » des investisseurs pour le type de bien donné à bail car il y aura alors un risque certain de distorsion entre les obligations qui seront souscrites par chacune des parties au sein de ces deux actes. Un BEFA doit en effet être suffisamment « séduisant » pour un futur investisseur, sans quoi ce dernier pourra conditionner la signature d’une PSVEFA à la renégociation de certains aspects de celui-ci.

[Antoine] : Ok, je commence à mieux comprendre de quoi il s’agit. Est-ce que finalement il ne s’agirait pas en réalité d’une simple promesse de bail comprenant certaines dispositions spécifiques destinées à encadrer la phase de construction.

[UM***] : Non pas tout à fait, un BEFA présente l’intérêt d'être un bail définitif dont seuls les effets sont suspendus.

A contrario, s’agissant d’une promesse de bail, il convient de distinguer (comme c‘est le cas en matière de vente) selon qu’il s’agit d’une :

• Promesse unilatérale de bail³ : les parties ne seront pas dans une situation comparable à celle de la conclusion d’un bail.

  Elle ne crée donc pas d'obligation à la charge du bénéficiaire, mais peut prévoir à la charge de ce dernier le versement d'une indemnité d'immobilisation dans la mesure où le promettant perd la liberté de louer l'immeuble à un tiers pendant la durée de la promesse. Comme en matière de promesse de vente, cette indemnité constitue la contrepartie de l'indisponibilité temporaire du bien.

  Si la conclusion d’une promesse unilatérale peut apparaître peu sécurisante pour un maître d’ouvrage ou pour un investisseur, il n’en demeure pas moins que le 2^ème alinéa de l’article 1124 du code civil⁴ prévoit, depuis l’ordonnance du 10 février 2016, le principe de l'exécution forcée en nature, renforçant ainsi l'efficacité des promesses unilatérales.

• Promesse synallagmatique de bail : pour laquelle la jurisprudence considère qu’elle vaut bail, sauf si les parties décident de soumettre la formation du contrat à une forme solennelle ultérieure. Dans cette dernière hypothèse, la promesse synallagmatique de bail n’aura guère plus de valeur qu’une simple promesse unilatérale.

  Il a en effet été jugé que la promesse de bail vaut bail lorsqu'il y a accord sur la chose et le prix, sauf si les circonstances sont de nature à démontrer que les parties avaient fait de la réitération par acte notarié un élément constitutif de leur consentement^5.

[Antoine] : Je crois comprendre que le BEFA ne prend pas effet au jour de sa signature puisque ses effets sont suspendus. Concrètement, quand est-ce qu’il prend effet ?

[UM***] : En pratique, il est d’usage de distinguer :

• L’entrée en vigueur du bail : Un BEFA entrera en vigueur dès sa conclusion ou, lorsque celui-ci est assorti de conditions suspensives, une fois celles-ci réalisées ;

• La prise d’effet du bail : Un BEFA prendra effet au jour de la prise de possession des locaux par le preneur. C’est à cette date que la durée de validité du bail commencera à courir.

[Antoine] : Est-ce que, comme pour une VEFA, un BEFA doit être conclu sous forme authentique ?

[UM***] : Absolument pas. Il peut être conclu par acte sous seing privé ou par acte authentique, aussi bien sur un support papier que sur un support électronique⁶.

Comme nous te l’avons dit précédemment, l'acte authentique présente plusieurs avantages, notamment de constituer un titre exécutoire, d'avoir date certaine ou encore notamment de disposer d’une force probante renforcée.

Toutefois, tout bail d'une durée supérieure à 12 ans doit être passé par acte authentique et publié au bureau des hypothèques de manière à garantir son opposabilité aux tiers⁷.

[Antoine] : Je pense à quelque chose… il peut y avoir plusieurs mois, voire plusieurs années entre la conclusion d’un BEFA et l’achèvement des constructions. Qu’est-ce qui garantit au bailleur que son locataire prendra bien possession des locaux le moment venu ?

[UM***] : Afin de se prémunir du risque de non venue (ou no show) du preneur à bail, il est fréquent de prévoir, au sein du BEFA, la remise par le preneur d’une garantie de prise à bail (correspondant généralement entre 12 à 24 mois de loyers), qui aura pour objet d’indemniser le bailleur du préjudice qu’il subirait si le preneur, une fois les locaux achevés, refusait de prendre possession des locaux.

Cette garantie purement conventionnelle, qui ne doit pas être confondue avec le « dépôt de garantie », pourra prendre différentes formes. Il pourra notamment s’agir :

• Soit, du versement d’une certaine somme, soit entre les mains du bailleur, soit sur un compte séquestre ;

• Soit d’une garantie bancaire, prenant la forme d’un acte de cautionnement ou d’une garantie autonome de paiement à première demande ;

• Soit d’une garantie « maison mère », prenant là encore la forme d’un acte de cautionnement ou d’une garantie autonome de paiement à première demande.

[Antoine] : Dans le cadre d’un BEFA, est-ce que le preneur bénéficie des garanties de parfait achèvement, biennale de bon fonctionnement et décennale ?

[UM***] : Non absolument pas ! La Cour de cassation est venue le préciser s’agissant de la garantie décennale dans un arrêt du 1er juillet 2009, à l’occasion duquel elle a considéré que « le locataire, qui n'est titulaire que d'un simple droit de jouissance sur l'ouvrage dont il n'a pas la propriété, ne peut se prévaloir de la qualité de maître d'ouvrage et ne dispose donc pas de l'action en garantie décennale que la loi attache à la propriété de l'ouvrage et non à sa jouissance.

Cette solution n’est pas surprenante car en définitive un BEFA n’est pas un contrat de louage d’ouvrage.

Le preneur n’est toutefois pas dépourvu de moyens d’actions car il pourra, en cas de désordre :

• Soit agir en application des dispositions sanctionnant l'inexécution d'une obligation contractuelle, introduites aux articles 1217 et suivants du Code civil,

• Soit demander réparation au titre du bail en application des dispositions de l'article 1721 du Code civil.

Enfin, il est assez habituel que les BEFA contiennent un article dédié à cette problématique. En voici un exemple :

« Garantie de construction

Les Locaux donnés à bail étant neuf, le Bailleur bénéficie des garanties de parfait achèvement, de bon fonctionnement des éléments d’équipement et de la garantie décennale, prévues et organisées par les articles 1792 à 1792-6 du Code civil.

Pour permettre au Bailleur d’exercer ces garanties, le Preneur devra lui signaler tous désordres susceptibles d’être réparés dans le cadre des garanties des constructeurs ; en particulier, il devra signaler immédiatement tous désordres relevant de la garantie de parfait achèvement due au Bailleur par les entreprises ayant réalisé l’immeuble.

D’une manière générale, il notifiera au Bailleur tous désordres, malfaçons, défauts de finition ou de conformité dont il aura connaissance, pendant toute la durée du Bail, sous peine d’être tenu pour responsable de l’aggravation du dommage résultant de son silence ou de son retard.

Le Bailleur s’engage à intervenir auprès des constructeurs pour obtenir la réparation des désordres signalés.

A cette fin, le Preneur laissera aux experts, techniciens, entreprises et autres intervenants, accès aux Locaux pour permettre la reprise des désordres. »

[Antoine] : J’ai lu sur internet que le futur preneur à bail avait dans certains cas la possibilité de demander au bailleur de lui mettre les locaux à disposition avant même leur achèvement et donc la prise d’effet du bail.

[UM***] : Oui tout à fait. Nous l’avons brièvement évoqué un peu plus tôt. C’est ce qu’on appelle la « mise à disposition anticipée » (MADA). Il s’agit de la faculté offerte par le bailleur au preneur d’avoir accès à tout ou partie des locaux de façon anticipée (avant leur achèvement) afin que ce dernier puisse réaliser ses travaux d’aménagement intérieur et l’ameublement des locaux. Le but pour le preneur est de disposer, au jour de la prise d’effet du bail, de locaux immédiatement exploitables.

Dans une telle hypothèse, le bailleur devra rédiger la clause du BEFA (voire la convention de mise à disposition anticipée qu’il conclura avec le preneur) avec une particulière attention. Celle-ci devra notamment prévoir :

• Les modalités de la mise à disposition anticipée : date à laquelle la MADA pourra intervenir, durée de la MADA, constat d’état des lieux entre les parties avant/après mise à disposition anticipée, modalités d’intervention du bailleur afin de procéder à la levée des « réserves » constatées, dont la reprise est nécessaire pour permettre au preneur de réaliser ses propres travaux d’aménagement ;

• Les modalités de gestion de la co-activité entre les travaux du bailleur qu’il lui resterait à réaliser et les travaux d’aménagement du preneur et notamment la nécessité pour le preneur de désigner un coordonnateur en matière de sécurité et de protection de la santé (CSPS), qui dans l’idéal devra être le même que celui désigné par le bailleur pour ses propres travaux ;

• Si la MADA emporte transfert de la garde juridique des locaux au preneur ;

• Les obligations en matière d’assurances incombant au preneur et à ses entreprises et la manière dont ils devront en justifier auprès du bailleur ;

• La participation éventuelle des entreprises du preneur au compte prorata du chantier ;

• Etc.

Voilà, tu sais tout… ou presque !

Ce fut à nouveau un plaisir de pouvoir échanger avec toi Antoine sur toutes ces questions. N’hésite pas à revenir nous voir quand tu le souhaites.

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C. Civ. Art. 1218 : Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur. Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1.